외도(상간자소송)이란
이혼으로 인한 위자료를 청구하는 가장 대표적인 경우가 배우자의 외도가 있는 경우입니다. 아래에서 외도로 인한 여러 법적 쟁점에 대해 설명 드립니다.
1. 간통죄 폐지
헌법재판소는 2015. 2. 26. 재판관 7:2의 다수결로 형법(제241조) 간통죄 규정을 위헌이라고 결정하였습니다. 따라서 간통죄 폐지로 인해 현재 배우자의 외도에 대한 형사적 처벌은 불가능합니다.
사회 구조 및 결혼과 성에 관한 국민의 의식이 변화되고, 성적 자기결정권을 보다 중요시하는 인식이 확산됨에 따라 간통행위를 국가가 형벌로 다스리는 것이 적정한지에 대해서는 이제 더 이상 국민의 인식이 일치한다고 보기 어렵고, 비록 비도덕적인 행위라 할지라도 본질적으로 개인의 사생활에 속하고 사회에 끼치는 해악이 그다지 크지 않거나 구체적 법익에 대한 명백한 침해가 없는 경우에는 국가권력이 개입해서는 안 된다는 것이 현대 형법의 추세여서 전세계적으로 간통죄는 폐지되고 있다.
또한 간통죄의 보호법익인 혼인과 가정의 유지는 당사자의 자유로운 의지와 애정에 맡겨야지, 형벌을 통하여 타율적으로 강제될 수 없는 것이며, 현재 간통으로 처벌되는 비율이 매우 낮고, 간통행위에 대한 사회적 비난 역시 상당한 수준으로 낮아져 간통죄는 행위규제규범으로서 기능을 잃어가고, 형사정책상 일반예방 및 특별예방의 효과를 거두기도 어렵게 되었다.
부부 간 정조의무 및 여성 배우자의 보호는 간통한 배우자를 상대로 한 재판상 이혼 청구, 손해배상청구 등 민사상의 제도에 의해 보다 효과적으로 달성될 수 있고, 오히려 간통죄가 유책의 정도가 훨씬 큰 배우자의 이혼수단으로 이용되거나 일시 탈선한 가정주부 등을 공갈하는 수단으로 악용되고 있기도 하다.
결국 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배하여 국민의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다.
2. 이혼 및 민사상 금전청구
배우자의 외도는 민법 제840조 제1호 부정행위에 해당하므로 재판상 이혼청구를 할 수 있습니다.
간통죄 폐지에 따라 형사처벌을 면한다고 하더라도 이는 이혼사유인 부정한 행위에는 해당하므로, 증거(사진이나 녹음파일)를 확보하여 이혼소송을 제기할 수 있고, 배우자와 상간자로부터 위자료를 받을 수 있습니다.
※ 간통은 반드시 직접적인 성기삽입이 있는 성관계를 말하는 것이었지만, 이혼사유로서의 부정한 행위는 성관계에까지 이르지 않더라도 배우자로서의 정조의무를 위반한 행위를 말합니다(배우자가 아닌 이성과 애정적인 호칭 및 대화사용, 부적절한 문자메시지 송수신, 사진촬영, 부적절한 일상생활 동행, 여관을 들락거리는 경우 등).
1. 위자료 청구
배우자의 외도로 정신적 고통을 받은 자는 이혼을 하며 위자료를 지급받을 수 있습니다. 이는 배우자의 외도로 인한 충격 등 상처를 위자하기 위함입니다.
인정되는 위자료 액수는 혼인기간이나 부정행위 정도에 따라 달라지나, 통상 2000-5000만원 정도 선에서 결정됩니다.
또한 이혼소송을 하며 상간자를 상대로 손해배상청구소송도 같이 진행할 수 있습니다.
2. 재산분할 청구
배우자의 외도를 겪은 많은 분들이 배우자에 대한 배신감 때문에 재산분할로 단 한 푼도 줄 수 없다고 하는 경우가 있습니다.
하지만 재산분할은 유책 여부를 가리지 않고, 부부공동재산에 대한 공평한 분할을 이념으로 하는 제도입니다. 따라서 외도행위를 한 유책배우자라고 할지라도 상대방 배우자에게 재산분할청구를 하는 것은 가능합니다.
3. 친권∙양육권
미성년 자녀가 있는 경우 이혼 과정에서 친권자∙양육권자를 지정해야 합니다.
외도를 한 배우자의 경우 가정에 대하여 소홀히 하는 경향이 있을 수 있으므로, 외도가 친권∙양육권을 주장함에 있어 불리한 요인으로 작용할 수 있습니다.
하지만 외도사실이 반드시 자녀에 대한 무관심으로 연결되는 것은 아니므로, 각 사례마다 달리 판단될 수 있습니다.
① 배우자에게 이혼소송을 하면서 상간자에 대한 위자료 청구도 병합하여 동시에 진행하는 경우,
② 배우자와 이혼을 한 이후에 상간자에 대하여 위자료 청구소송을 하는 경우,
③ 이혼을 하지 않은 상태에서 상간자에 대하여만 위자료 청구소송을 하는 경우
로 구분할 수 있습니다.
1. 배우자에 대한 이혼소송에서 상간자를 공동 피고로 위자료를 청구하는 경우
가. 통상적인 위자료 인정금액
– 배우자 : 2,000~5,000만원
– 상간자 : 1,000~3,000만원
※ 상간자에 대한 위자료 액수는 통상 부정행위를 한 배우자보다 적음
나. 일반적인 판결 주문형식
1. 피고 ○○○(외도배우자)는 원고에게 위자료로 금 30,000,000원 및 이에 대하여 2016. ○○. ○○.(소장부본 송달일 다음날)부터 이 사건 판결선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 돈을 지급하라.
2. 피고 ●●●(상간자)는 피고 ○○○와 각자 금 20,000,000원 및 이에 대하여 2016. ○○. ○○.(소장부본 송달일 다음날)부터 이 사건 판결선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 돈을 지급하라.
다. 배우자와 상간자의 책임관계 : 부진정연대채무관계
위 판결주문에 외도배우자는 3천만원, 상간자는 2천만원으로 기재되어 있어 일반인들은 외도소송을 하면 합계 5천만원을 받을 수 있는 것으로 오해하시는 경우가 있습니다.
하지만 외도배우자와 상간자가 부담하는 위자료 지급책임은 공동불법행위책임으로서 부진정연대책임관계입니다. 즉 외도배우자는 3천만원을 지급할 의무가 있되, 그 3천만원 중 2천만원에 대하여는 상간자도 지급의무를 부담한다는 것입니다.
따라서 위자료로 총 지급받을 수 있는 금액은 두 명을 다 합해도 3천만원이 한도입니다.
라. 위자료의 실제 지급의 효과 : 공동불법행위자에 대한 면책
위와 같이 배우자와 상간자의 책임관계는 부진정연대관계이므로, 그 중 1인이 변제를 하면 변제된 금액의 한도 내에서 다른 의무자를 위해 공동면책의 효력이 있습니다. 즉 상간자가 먼저 2천만원을 지급하는 경우, 외도배우자도 2천만원이 면책됨으로써 나머지 1천만원만 지급하면 됩니다.
단 이와 같은 면책의 효력은 실제 금전의 지급이 이루어진 경우에 한하며, 일방채무자에 대한 채권 포기 또는 채권 면제를 하더라도 다른 채무자에 대하여는 면책이 되지 않습니다. 즉 아내가 외도한 남편에게 위자료 3천만원을 면제해 주었다고 하더라도, 상간녀에게는 위자료 2천만원 전액을 청구할 수 있습니다.
2. 배우자와 이혼 후 상간자 위자료 소송
이 경우는 일단 상간배우자와 협의 또는 재판상 이혼을 하여 혼인관계를 종료시킨 후, 상간자만을 상대로 위자료 소송을 제기하는 경우입니다.
가. 관할법원
이 소송은 “이혼을 원인으로 하는 손해배상청구(제3자에 대한 청구를 포함한다)”로서 다류 가사소송사건으로서 가정법원의 전속관할입니다.
나. 위자료 금액
이 경우는 외도로 인해 결국 혼인관계가 파탄난 경우이므로, 이혼소송에서 상간배우자와 상간자를 동시피고로 하여 소를 제기한 경우에서와 유사한 위자료가 인정됩니다(1,000~3,000만원).
다. 소멸시효 기산점
위자료 청구는 그 법적 성격이 불법행위로 인한 손해배상청구이므로, 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 않으면 시효로 소멸합니다.
이 청구 형태는 이혼을 원인으로 하는 손해배상청구권이므로, 협의이혼의 경우에는 이혼신고일, 재판상 이혼의 경우에는 이혼판결 확정일(조정으로 끝난 날은 조정일)로부터 3년간 위자료 청구권을 행사하지 않으면 시효가 완성됩니다.
3. 상간배우자와 이혼하지 않은 상태에서 상간자 위자료 소송
이 경우는 상간배우자와 이혼을 하지 않은 상태에서, 부정한 행위를 한 상간자만을 상대로 하여 위자료 청구를 하는 경우입니다.
가. 관할법원
이 경우는 이혼을 원인으로 한 것이 아니어서 가사소송법의 규정에 의할 대 가정법원의 관할에 해당되지 않고 민사사건으로서의 손해배상청구이므로, 일반 지방법원이 관할권을 가집니다.
나. 위자료 금액
이 경우는 실제 이혼까지 이른 경우는 아니기 때문에, 실무상 외도로 이혼을 한 경우의 위자료 금액보다는 낮은 금액이 인정되고 있습니다.
다. 소멸시효 기산점
이 소송은 상간자의 구체적인 부정행위 자체를 원인으로 하는 손해배상청구입니다. 따라서 배우자가 상간배우자와 상간자와의 구체적 부정행위를 안 날로부터 3년간 소를 제기하지 않으면 시효가 완성되어 위자료 청구권이 소멸됩니다.
1. 사진, 동영상
만일 상간배우자와 상간자가 함께 데이트하는 모습, 함께 집이나 모텔에 들어가는 모습 등을 찍은 사진이나 동영상이 있으면 외도에 대한 중요한 증거 자료가 될 수 있습니다.
2. 녹음(녹취록)
만일 상간배우자나 상간자가 자신들의 외도사실에 대하여 인정하는 내용의 녹음내용이 있다면 이를 녹취사무소에 맡겨서 녹취록으로 만들어 법원에 증거로 제출할 수 있습니다.
※ 녹음과 관련하여 유의해야 할 사항이 있습니다. 통신비밀보호법상 대화자간의 녹음은 합법적으로 인정되고 있으므로, 당사자가 직접 상간배우자 또는 상간자와의 대화, 통화 과정에서 녹음을 하는 것은 정당하며 민사소송에서도 증거능력(법원에서 증거로서 채택해서 사용할 수 있는 요건)이 있습니다.
하지만 대화자간 녹음이 아닌 타인간의 대화를 제3자가 녹음하는 것은 불법 감청으로서 이는 통신비밀보호법상 형사처벌 대상입니다. 그리고 경우에 따라 민사소송에서 그 녹음자료가 증거로서 인정되지 않을 수 있습니다.
3. 문자(카카오톡)
배우자의 핸드폰에서 상간자와의 사이에 주고받은 문자, 카카오톡 대화내역은 배우자의 부정행위를 입증하는 중요한 증거가 됩니다. 비록 두 사람 사이에 간통행위를 한 사실까지는 입증하기는 힘들 수도 있더라도, 문자 내용에 ‘보고싶다’, ‘사랑한다’ 등의 부적절한 메시지만 있더라도 부정한 행위는 입증된 것으로 볼 수 있습니다.
4. 통신내역
통신내역상 상간배우자와 상간자간에 하루에 상식이상으로 여러 번 통화한 사실이 확인되는 경우, 특히 밤늦게 통화한 경우, 배우자와 상간자의 발신지와 수신지가 동일한 기지국으로 나오는 경우 등에는 부정행위의 증거로 인정될 수 있습니다. 다만 이러한 통신내역을 확인하기 위해서는 법원에 증거신청을 해서 법원의 허가를 받아야 합니다.
– 당사자 : 제한 없이 허가
– 제3자 : 전화번호를 특정하여 그 인적사항만 조회하는 경우에는 성명∙생년월일∙성별에 국한하여 허가하고 대상자의 주소는 불허가(다만 제3자인 대상자가 피고로 되어 있는 경우에는 주소확인을 위해 주소를 허가하고 있음)
– 특정 전화번호의 요금을 부담하는 자가 누구인지에 대한 조회는 부담자 이름만 허가
– 제3자(상간자)의 통화내역에 대한 조회는 상대방 배우자의 통화내역에 대한 조회로 충분하다고 보아 불허가
– 현재 SK텔레콤은 통화내역 회신 거부, KT, LG유플러스은 문서제출명령의 경우에만 회신함
5. 출입국 기록 등
만일 상간배우자와 상간자가 동일한 시기에 같은 비행기를 타고 해외를 다녀온 사실이 인정된다면, 이는 강력한 부정행위의 증거가 될 수 있습니다.
– 부정행위 입증을 위해 여행사나 항공회사에 상대방과 제3자에 대한 비용지출자가 누구인지, 동승여부 등을 조회할 수 있음
6. 신용카드 사용내역
신용카드 사용내역상 룸싸롱, 노래방 등 유흥주점을 이용하거나, 모텔 결제내역이 존재하는 경우 부정행위의 증거가 될 수 있습니다.
– 부정행위 확인하기 위한 조회의 경우 1년 범위 내에서 허가하는 경우 많음